🟠 Od 13.10.22. członek zarządu będzie musiał udowodnić, że niepodjęcie określonego działania (zaniechanie), które skutkowało szkodą, było poprzedzone właściwym procesem decyzyjnym i mieściło się w ramach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. W związku z tym wydaje się, że zaostrzono miernik staranności, któremu podlegają managerowie.

🟠 Nowelizacja Ksh zmodyfikowała miernik staranności jakiej członkowie zarządu powinni dochować przy wykonywaniu obowiązków. Zmiana wynika z wdrożenia tzw. zasady osądu gospodarczego (business judgment rule), która powszechnie odczytywana  jest jako korzystna dla członków organów spółek, ponieważ ich postępowanie nie będzie oceniane przez pryzmat skutku, lecz w oparciu o prawidłowość wcześniejszego procesu decyzyjnego. Innymi słowy – członek zarządu uwolni się od odpowiedzialności jeśli udowodni, że podejmując decyzję dochował wymaganej staranności a planowana aktywność mieściła się w ramach uzasadnionego ryzyka gospodarczego.

🟠 Nowelizacja ma jednak także „ciemną stronę”, ponieważ nakłada na członków organów spółek dodatkowe obowiązki w zakresie kryteriów oceny staranności.

🟠 Ogólna reguła brzmi – członek zarządu powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki (art. 2091Ksh). Natomiast w art. 293 § 3 Ksh dodatkowo wskazano, że członek organu nie narusza obowiązku dołożenia staranności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

🟠 Należy przypomnieć, że w odniesieniu do członków zarządu, obowiązuje domniemanie winy oraz ciąży na nich obowiązek wykazania, że zachowali wymaganą prawem staranność. Biorąc powyższe pod uwagę manager, aby uwolnić się od odpowiedzialności za błędy,  będzie musiał udowodnić, że:

👉dołożył staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności

👉 działał lojalnie wobec spółki,

👉 starannie zgromadził dane (np. analizy, informacje i opinie), które powinny być uwzględnione na etapie podejmowania decyzji,

👉 dokonał starannej oceny zgromadzonych danych,

👉 poprawnie wyznaczył i/lub zinterpretował granice uzasadnionego ryzyka gospodarczego (napisze o tym niebawem),

👉 podjęta decyzja mieściła się w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego

🟠 O ile przedstawienie dowodów na spełnienie powyższych przesłanek będzie łatwiejsze (choć nie zawsze proste) w przypadku aktywnych zachowań, to zupełnie inaczej będzie z zaniechaniami. Ważne kroki zazwyczaj poprzedzane są stosowną analizą, tymczasem nie można zapominać, że „w tle” działalności jednostki wielokrotnie pojawiają się niepożądane zdarzenia, będące raczej wynikiem inercji i zaniechań aniżeli przemyślanych (i udokumentowanych) decyzji.

🟠 Przepis art. 293 § 3 mówi wprawdzie o „działaniu”, co mogłoby sugerować, że zasada osądu gospodarczego  i zaostrzony miernik staranności stosują się wyłącznie do aktywnych  zachowań a nie zaniechań członków zarządu, lecz taka teza nie wydaje się słuszna w kontekście tego, że  członkowie zarządu odpowiadają również za zaniechania ( art. 293 § 1).

🟠 Podsumowując – w mojej ocenie członek zarządu od 13.10.22. musi udowodnić, że niepodjęcie określonego działania (zaniechanie), które skutkowało szkodą, było poprzedzone właściwym procesem decyzyjnym i mieściło się w ramach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Doświadczenie podpowiada, że szkody wynikłe z zaniechań pojawiają się właśnie wskutek braku wcześniejszej analizy. W związku z tym sądzę, zwłaszcza jeśli wziąć pod uwagę domniemanie winy członka zarządu, że wprowadzenie zasady osądu gospodarczego pośrednio zaostrzyło miernik staranności, któremu podlegają managerowie.

🟠 Trzeba dodać, że skutki powyższego rozciągają się daleko poza ramy kodeksu spółek handlowych. Dotychczasowe orzecznictwo w sprawach karnych (np. dotyczących nadużycia zaufania – art. 296 kk), jasno wskazywało, że miarę staranności, której członek zarządu jest zobowiązany jest dochować, wyznaczają przepisy prawa spółek. Jednoznaczna treść nowego przepisu oraz reguła, że przy ocenie należytej staranności należy badać proces decyzyjny, powoduje, że każde postępowanie karne, w którym badana będzie wina członka zarządu, zacznie się od prośby o wykazanie prawidłowego przebiegu procesu decyzyjnego. Ewentualna niemożność spełnienia takiej prośby obciąży zainteresowanego.

🟠 Jak zatem radzić sobie z powyższymi problemami? Wydaje się, że rozsądnym jest realne wdrożenie reguł zarządzania ryzykiem, w szczególności ryzykiem prawnym (ISO 31000, ISO 31022). Będę na ten temat pisał niebawem.