W dniu 14 czerwca 2024 roku na stronie Rządowego Centrum Legislacji został opublikowany projekt ustawy w drodze której znowelizowane zostaną m.in. przepisy Ordynacji podatkowej. Zmiana przepisów Ordynacji podatkowej jest konsekwencją wdrożenia do polskiego porządku prawnego wytycznych wskazanych w dwóch wyrokach wydanych przez TSUE.

Oprocentowanie nadpłat w świetle wyroku TSUE

Przepisy Ordynacji podatkowej przewidują m.in. terminy zwrotu nadpłaty oraz zasad jej oprocentowania. W przypadku nadpłaty powstałej wskutek publikacji sentencji orzeczenia TSUE – co do zasady zwrot nadpłaty powinien nastąpić w terminie 30 dni od dnia publikacji sentencji orzeczenia TSUE. W takiej sytuacji oprocentowanie przysługuje za okres od dnia powstania nadpłaty do 30 dnia od dnia publikacji sentencji orzeczenia TSUE w Dzienniku Urzędowym UE. Przepis ten w drodze wyroku TSUE z dnia 8 czerwca 2023 roku, sygn. C-322/22 został jednak uznany za sprzeczny z zasadami skuteczności oraz zasadą lojalnej współpracy, ponieważ uregulowanie krajowe ograniczało przysługujące podatnikowi prawo oprocentowania nadpłaty w sytuacji, gdy wniosek o zwrot nadpłaty podatku złożył po upływie 30 dni od dnia opublikowania wyroku TSUE. W takiej sytuacji oprocentowanie nadpłaty było ograniczone do 30. dnia od publikacji, a w sytuacji gdy nadpłata powstała po upływie 30. dnia – wykluczone. TSUE wskazał, że nie można zawsze racjonalnie oczekiwać nawet od podatnika będącego stroną w sporze (który będzie wiedział o wyroku w dniu jego wydania), że złoży wniosek o zwrot nadpłaty w stosunkowo krótkim terminie 30 dni od publikacji wyroku. Tym bardziej nie można oczekiwać dochowania takiego terminu od podatnika, który nie jest stroną w sporze i może nie dowiedzieć się/ nie zostać poinformowanym o ogłoszeniu wyroku TSUE w tak krótkim terminie. TSUE podkreślił, że podatnik nie będący stroną w sporze nawet nie dopuszczając się niedbalstwa, może dowiedzieć się o publikacji wyroku TSUE dopiero jakiś czas po upływie 30 dni od dnia publikacji wyroku.

Planowana zmiana w oprocentowaniu nadpłat

W związku z omawianym wyrokiem TSUE w przepisach Ordynacji podatkowej należy zlikwidować ograniczenie czasowe na złożenie wniosku o zwrot nadpłaty powstałej w wyniku orzeczenia TSUE, którego przekroczenie nie pozwala podatnikowi na uzyskanie pełnego oprocentowania nadpłaty. W świetle wyroku TSUE bowiem polski ustawodawca jest obowiązany zapewnić oprocentowanie nadpłat powstałych wskutek orzeczenia TSUE za okres od dnia jej powstania do dnia jej zwrotu, bez względu na czas złożenia wniosku o zwrotu nadpłaty w kontekście daty publikacji wyroku TSUE. W związku z tym nowelizacja zakłada zmianę brzmienia przepisów poprzez wprowadzenie regulacji że oprocentowanie nadpłaty będzie liczone od dnia powstania nadpłaty do jej zwrotu. Dzięki temu oprocentowanie nadpłat powstałych wskutek orzeczenia TSUE będzie niezależne od czasu złożenia wniosku o zwrot nadpłaty (względem publikacji orzeczenia TSUE). W celu ujednolicenia przepisów takie same zasady mają zostać przyjęte w stosunku do nadpłat powstałych wskutek orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego.

Skuteczne wniesienie pisma z zachowaniem terminu w świetle wyroku TSUE

Wyrok TSUE z dnia 27 marca 2019 roku, sygn. C-545/17 dotyczył co prawda przepisu Kodeksu postępowania cywilnego, jednak z uwagi na analogiczne rozwiązanie przyjęte m.in. w Ordynacji podatkowej ustawodawca znowelizuje również odpowiedni przepis tej ustawy. W obecnym brzmieniu przepis Ordynacji podatkowej (art. 12 § 6 pkt 2) stanowi, że termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne z innym państwa członkowskim Unii Europejskiej, lub otrzymane przez polską placówkę pocztową operatora wyznaczonego po nadaniu w państwie spoza Unii Europejskiej albo złożone w polskim urzędzie konsularnym. W wyroku TSUE z dnia 27 marca 2019 roku, sygn. C-545/17 wskazano, że objęcie przepisem krajowym wyłącznie korzystania z placówek pocztowych jednego operatora wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej jest sprzeczne z przepisami unijnymi. TSUE w wydanym wyroku podkreślił m.in, że przepis krajowy przyznaje tym samym korzyść ograniczonej liczbie przedsiębiorstw wskutek zastrzeżenia dla wyznaczonego podmiotu usługę wysyłki pism procesowych oraz przywilej polegający na uznaniu pisma wniesionego za pośrednictwem takiego podmiotu za skutecznie wniesione z zachowaniem terminu.

Planowana zmiana w zakresie skutecznego wnoszenia pism z zachowaniem terminu

W związku z wyrokiem TSUE planowane jest poszerzenie przepisu art. 12 § 6 pkt 2 O.p., określającego moment i warunki jakie muszą być spełnione, żeby nadane do organu podatkowego pismo skorzystałoz domniemania skutecznego wniesienia z zachowaniem terminu. Dlatego też planowana zmiana poszerzy ten katalog o pisma nadane do organów podatkowych u dowolnych operatów pocztowych (w rozumieniu art. 3 pkt 12 ustawy Prawo pocztowe), dowolnych podmiotów zajmujących się doręczaniem korespondencji na terytorium innego niż Polska państwa członkowskiego UE czy też dowolnych operatów pocztowych w państwie spoza UE.

Proces nowelizacyjny w toku

W projekcie nowelizacji wskazano, że ustawa wejdzie w życie w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia. Aktualnie trwa opiniowanie projektu nowelizacji ustawy. Przed nowelizacją jeszcze długa droga – proces legislacyjny w Sejmie i w Senacie. W związku z tym planowane zmiany mogą ostatecznie zostać przyjęte i wejść w życie w brzmieniu innym niż proponowana treść nowelizacji.

Krajowa Izba Doradców Podatkowych rozpoczęła nowy projekt, który obecnie znajduje się na etapie konsultacji i analiz, a dotyczy inicjatywy legislacyjnej w zakresie wprowadzenia ulgi podatkowej dla bezpieczeństwa. Założenia na temat projektowanej ulgi zostały przez KIDP przedstawione w nowym wydaniu Kwartalnika Doradca Podatkowy nr 1/2024 (P. Kozioł, Ulga Podatkowa dla Bezpieczeństwa. Nowe wsparcie dla obywateli i przedsiębiorców, źródło: https://kidp.pl/kwartalnik). Warto zapoznać się z projektem zainicjowanym przez zespół doradców podatkowych – tym bardziej że każdy z nas może się zaangażować w pomoc przy tej inicjatywie!

Ulga jako preferencja dla każdego podatnika

Autorzy inicjatywy legislacyjnej wskazują, że podstawowym celem projektowanej ulgi byłoby podniesienie poziomu bezpieczeństwa obywateli, zwiększenie świadomości obronnej obywateli, nabycie przez obywateli umiejętności radzenia sobie w sytuacjach kryzysowych oraz edukacja obywateli w zakresie obronności. Dlatego też krąg podatników którzy mogliby skorzystać z ulgi byłby szeroki i mogłyby z niej korzystać zarówno osoby fizyczne (prowadzące, jak i nieprowadzące działalności gospodarczej) oraz przedsiębiorcy opodatkowani PIT czy CIT.

Ulga podatkowa dla bezpieczeństwa skonstruowana na wzór ulgi B+R

Konstrukcja projektowanej ulgi w propozycji KIDP nie odbiegałaby od znanej już podatnikom ulgi B+R. W praktyce zatem podatnik ponoszący określonego rodzaju koszty byłby uprawniony w ramach ustawowego limitu do odliczenia od przychodu/dochodu określonej kwoty wydatków poniesionych na szeroko rozumiane bezpieczeństwo. Przykładowo, zakładany limit odliczenia dla podatnika PIT nieprowadzącego działalności gospodarczej wyniósłby 1000 zł. Ponadto podatnicy CIT oprócz odliczenia wydatku od przychodu/dochodu, byliby uprawnieni do zaliczenia określonych wydatków do kosztów uzyskania przychodów.

Wydatek na obronność objęty ulgą podatkową

Z ulgi podatkowej korzystałyby wydatki poniesione na szeroko rozumiane bezpieczeństwo. Przykładowo KIDP wskazuje np. szkolenia z pierwszej pomocy, szkolenia z przysposobienia obronnego, szkolenia z cyberbezpieczeństwa, szkolenia z obsługi broni, szkolenia z komunikacji kryzysowej czy zakup specjalistycznego sprzętu w celu realizacji tych szkoleń. Do skorzystania z ulgi niezbędne by było zebranie stosownej dokumentacji, przede wszystkim w zakresie faktur czy rachunków dokumentujących poniesienie określonego kosztu.

Każdy podatnik może pomóc przy kształtowaniu ulgi

Aktualnie grupa doradców podatkowych zaangażowanych w projekt w trakcie prac nad opracowaniem szczegółowych założeń ulgi dla bezpieczeństwa udostępnia ankiety doradcom podatkowym, ich klientom oraz znajomym. Ankiety można wypełniać do końca maja 2024 roku. Celem ankiety jest poznanie stanowiska podatnika w zakresie projektowanej ulgi podatkowej, rozpoznanie potrzeb i preferencji podatników. Dzięki ankiecie możliwe będzie ukształtowanie ulgi w taki sposób, żeby wpisywała się w realia społeczne i gospodarcze oraz stanowiła realną ulgę z której podatnicy będą z chęcią korzystać. Dzięki inicjatywie wykazanej przez KIDP obecnie każdy z nas może wziąć udział w ankiecie udostępnionej na stronie KIDP: https://kidp.pl/ulga-na-bezpieczenstwo-wypelnij-ankiete-i-zostan-wspolautorem-inicjatywy-legislacyjnej

W praktyce gospodarczej spółki zatrudniające współpracowników w formule business-to-business (B2B) oprócz wynagrodzenia wynikającego z łączącej strony umowy oferują dodatkowe benefity w postaci pakietów sportowych i medycznych. W tym momencie po stronie spółki ponoszącej koszty na zakup tych benefitów powstaje podstawowe pytanie – czy można te wydatki zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów? Warto zatem przyjrzeć się jakie stanowisko w tym zakresie prezentuje Dyrektor KIS.

Na początek – kilka słów o przepisach

W celu odpowiedzi na zadane pytanie podatnicy CIT bazują przede wszystkim na dwóch przepisach. Pierwszy z nich (art. 15 ust. 1 CIT) wskazuje na ogólne warunki które powinny być łącznie spełnione, żeby wydatek mógł zostać uznany za koszt uzyskania przychodów. Wydatek taki powinien zostać poniesiony w określonym celu (osiągnięcia przychodów, zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów), być faktycznie poniesiony przez podatnika oraz nie znajdować się w katalogu wydatków które nie mogą zostać uznane jako koszt podatkowy. Ten ostatni warunek z kolei odnosi się do art. 16 CIT, a jednym z wydatków wskazanych w tym katalogu są koszty reprezentacji, w szczególności poniesione na usługi gastronomiczne, zakup żywności oraz napojów, w tym alkoholowych. W praktyce wskazane w katalogu wyłączeń koszty reprezentacji budzą wiele wątpliwości i problemów interpretacyjnych.

Czy wydatek na udział współpracownika B2B w imprezie integracyjnej to koszt reprezentacji?

Takie pytanie stanowiło przedmiot rozważań NSA w wyroku z dnia 19 października 2022 roku, sygn. II FSK 572/22. Jako punkt wyjścia NSA rozważył w jaki sposób należy rozumieć sformułowanie „koszty reprezentacji”. Zdaniem sądu – za reprezentację należy uznać różnego rodzaju działania które mają na celu tworzenie wizerunku firmy czy utrzymanie dobrych relacji z kontrahentami i które sprzyjają celowi w postaci osiągania przychodu lub zabezpieczenia jego źródła. W dalszej części swoich rozważań NSA zwraca uwagę na rozróżnienie sytuacji dwóch grup podmiotów: pracowników oraz współpracowników B2B. W stosunku do pracowników pracodawca ponosząc wydatek na imprezę integracyjną motywuje pracowników do zwiększenia efektywności pracy, co przekłada się na zachowanie lub zabezpieczenie źródła jego przychodów. Natomiast współpracownik B2B jest przedsiębiorcą odpowiadającym za wynik finansowy swojej firmy i we własnym zakresie podejmuje działania mające mu przynieść jak największe korzyści. W rezultacie poniesienie wydatku na jego udział w imprezie integracyjnej jest wydatkiem o charakterze reprezentacyjnym, ponoszonym na motywowanie do lepszego prowadzenia innej działalności gospodarczej. Dlatego w ocenie NSA taki wydatek nie stanowi dla podatnika CIT kosztu uzyskania przychodu.

Dyrektor KIS z jednej strony uważa, że wydatki na benefity dla współpracowników B2B nie są kosztem podatkowym…

W dniu 16 maja 2022 roku (a więc jeszcze przed wydaniem wyżej przywołanego wyroku NSA) Dyrektor KIS wydał interpretację indywidualną o sygn. 0111-KDIB2-1.4010.78.2022.1.AP. W stanie faktycznym wnioskodawca wskazał, że zatrudnia współpracowników B2B, którym oprócz wynagrodzenia wynikającego z zawartej umowy, przyznaje również szereg benefitów w postaci karnetów sportowych, opieki medycznej oraz posiłków -lunch. Spółka ponosiła koszty wskazanych benefitów w całości, uznając że stanowią dla niej koszty uzyskania przychodów ponieważ ich celem jest motywowanie współpracowników do bardziej efektywnej pracy co przekłada się na maksymalizację osiąganych przez nią przychodów. Dyrektor KIS uznał jednak że stanowisko Spółki jest nieprawidłowe, wskazując że benefity nie mają wpływu na wykonanie łączącej strony umowy i nie przekładają się na zabezpieczenie albo zachowanie źródła przychodów. Zdaniem organu podatkowego celem poniesionych wydatków jest stworzenie lub poprawa wizerunku spółki wobec osób trzecich oraz ułatwienie wzajemnej współpracy. Dlatego też poniesiony koszt stanowi wydatek reprezentacyjny wyłączony z kosztów uzyskania przychodów.

A czasami Dyrektor KIS uznaje wydatki za benefity dla współpracowników B2B za koszty podatkowe…

Odmienne stanowisko zajął Dyrektor KIS w interpretacji o sygn. 0111-KDIB2-1.4010.44.2024.MM wydanej w dniu 25 marca 2024 roku. W stanie faktycznym wnioskodawca wskazał że zatrudnianym współpracownikom B2B poza wynagrodzeniem wynikającym z umowy zapewnia pakiet benefitów w postaci kart sportowych oraz pakietu medycznego finansowany w całości ze środków Spółki. Zdaniem wnioskodawcy poniesione w tym celu wydatki stanowią koszt uzyskania przychodów, ponieważ warunkują możliwość nawiązania współpracy z wysokiej klasy specjalistami, bez której nie byłoby możliwe świadczenie i rozwijanie usług, a w rezultacie – uzyskiwanie przychodów z działalności gospodarczej. Spółka podkreśliła że z uwagi na branżę w jakiej działa pozyskanie kompetentnych współpracowników jest wyzwaniem z uwagi na oferowane przez konkurencję warunki wynagradzania. Spółka podkreśliła że benefity stanowią obecnie powszechnie przyjęty standard na rynku i mają również na celu motywowanie do bardziej wydajnej pracy oraz uatrakcyjnienie pozycji na rynku dla potencjalnych przyszłych współpracowników. W tak przedstawionym stanie faktycznym Dyrektor KIS uznał stanowisko wnioskodawcy za prawidłowe. Dyrektor KIS podkreślił, że oferowane przez spółkę benefity nie mają na celu tworzenia pozytywnego wizerunku firmy na rynku, lecz pozyskanie współpracowników B2B w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Skoro od rodzaju oferowanych benefitów zależy nawiązanie współpracy z danym specjalistą, co z kolei warunkuje realizację projektów dla klientów – to istnieje bezpośredni związek z osiąganiem przez spółkę przychodów. Tym samym poniesiony wydatek stanowi dla niej koszt uzyskania przychodów.

Podsumowując – czy wydatki na benefity dla współpracowników B2B stanowią koszty podatkowe czy nie?

Podatnik który zastanawia się czy wydatki ponoszone na benefity dla współpracowników B2B stanowią dla niego koszt uzyskania przychodu powinien przede wszystkim dokładnie przeanalizować stan faktyczny który ma miejsce w spółce oraz zastanowić się czy ponoszony wydatek nie nosi znamion reprezentacji oraz czy przekłada się na zachowanie lub zabezpieczenie źródła przychodu. Z uwagi na brak jednoznacznej definicji wyrażenia „wydatki na reprezentację”, restrykcyjne stanowisko NSA w tym zakresie oraz rozbieżności w przedstawionych interpretacjach indywidualnych dla bezpieczeństwa podatnika zaleca się rozważenie wystąpienia z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej. Uzyskana interpretacja indywidualna będzie dla podatnika stanowiła walor ochronny zabezpieczający prawidłowość rozliczeń podatkowych.

Do krajowych porządków prawnych państw członkowskich UE regulacje w zakresie obowiązkowego raportowania MDR (schematów podatkowych) zostały wprowadzone w związku z wdrożeniem Dyrektywy Rady nr 2018/822 z dnia 25 maja 2018 roku. Ten dodatkowy obowiązek sprawozdawczy nałożony na podatników budzi wiele wątpliwości oraz niejasności, m.in. z uwagi na duży poziom zawiłości i skomplikowania przepisów. Dlatego też w dniu 29 września 2022 roku belgijski Trybunał (Sąd) Konstytucyjny skierował do TSUE wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym zadał 5 pytań o zgodność regulacji m.in. z traktatem o UE, Europejską Konwencją Praw Człowieka czy Kartą Praw Podstawowych UE.

Rzecznik Generalny TSUE przedstawił swoje stanowisko

Rzecznik Generalny TSUE Nicholaus Emiliou w opinii wydanej w dniu 29 lutego 2024 roku w sprawie C-623/22 przedstawił swoje stanowisko. Na każde z pięciu pytań odpowiedział że regulacje MDR są zgodne z pozostałymi przepisami unijnymi. TSUE rozstrzygając sprawę nie jest związany wydaną opinią, jednak w praktyce najczęściej wydaje wyrok zgodny z opinią Rzecznika Generalnego. Jeżeli zasada ta sprawdzi się również w tym przypadku – to regulacje MDR unijne będą nadal obowiązywały w niezmienionym kształcie. Odpowiadając na zadane pytanie – prawdopodobne jest, że 5 pytań zadanych do TSUE nie wpłynie na obowiązki raportowania MDR. Oczekując na rozstrzygnięcie TSUE pozostaje nam zapoznać się z tymi pytaniami i stanowiskiem Rzecznika Generalnego w ich zakresie.

Czy brak ograniczenia uzgodnień transgranicznych tylko do podatku dochodowego od osób prawnych narusza zasady równości i niedyskryminacji?

Zdaniem Rzecznika Generalnego nie dochodzi do naruszeń wskazanych zasad. Zgodnie z przepisami uzgodnienia transgraniczne nie dotyczą podatku od wartości dodanej i ceł ani podatku akcyzowego. Uzgodnienie transgraniczne może dotyczyć natomiast wszystkich innych podatków, ich zakres nie został przy tym ograniczony tylko do podatku dochodowego od osób prawnych. Rzecznik Generalny wskazał że nie widzi podstaw do rozróżniania podatku od osób prawnych od innych podatków objętych przepisami. Co więcej – szeroki zakres uzgodnień transgranicznych jest zgodny z przedmiotem i celem regulacji, ponieważ każdy rodzaj podatku i opłaty może być przedmiotem agresywnego planowania podatkowego.

Czy brak stosowania wystarczająco jasnych i precyzyjnych sformułowań narusza zasadę pewności prawa? Czy brak jasnego i precyzyjnego określenia momentu rozpoczęcia biegu terminu na zaraportowanie MDR narusza zasadę legalności w prawie karnym?

Zdaniem Rzecznika Generalnego nie dochodzi do naruszeń wskazanych zasad. Co prawda przepisy w zakresie raportowania MDR posługują się specyficznymi pojęciami (np. uzgodnienie transgraniczne czy uzgodnienie standaryzowane, pośrednik, kryterium głównej korzyści), jednak mimo tego że są ogólne i mają szeroki zakres to zdaniem Rzecznika Generalnego nie są niejasne lub niejednoznaczne. Również w zakresie określenia momentu rozpoczęcia biegu terminu na zaraportowanie MDR w opinii wskazano, że termin 30 dni liczony od udostępnienia do wdrożenia nie jest niejasny. Już z samego potocznego brzmienia terminu „wdrożenie” zdaniem Rzecznik Generalnego wynika, że chodzi o moment w którym, uzgodnienie przechodzi z fazy koncepcyjnej do fazy operacyjnej. Ponadto obowiązek raportowania schematów podatkowych dotyczy agresywnych uzgodnień podatkowych, a w ich konstruowaniu biorą udział profesjonaliści będący w stanie zinterpretować przepisy prawa.

Czy obowiązek ujawniania poufnych informacji przez pośrednika zobowiązanego do zachowania tajemnicy zawodowej podmiotom niebędącym jego klientem narusza prawo do poszanowania życia prywatnego?

Zdaniem Rzecznika Generalnego nie dochodzi do naruszeń wskazanej zasady. Kluczowym problemem było czy wynikające z tajemnicy zawodowej prawo do zwolnienia się z obowiązku raportowania jest ograniczone tylko do adwokatów, czy też może zostać przyznane innym kategoriom profesjonalistów. Podkreślić należy, że pytania do TSUE wniesiono na gruncie przepisów belgijskich i w tym zakresie podkreślono, że państwa członkowskie mają prawo przyznać pośrednikom prawo do zwolnienia się z obowiązku przekazania informacji jedynie w sytuacji, w której obowiązek zgłoszenia narusza tajemnicę zawodową, która na mocy prawa krajowego danego państwa członkowskiego jest uznawana w odniesieniu do określonej grupy zawodowej.

Czy obowiązek raportowania MDR przez pośredników i podatników narusza prawa do poszanowania życia prywatnego?

Zdaniem Rzecznika Generalnego nie dochodzi do naruszeń wskazanej zasady. Przede wszystkim należy na względzie mieć cel raportowania MDR, tj. zwalczanie agresywnego planowania podatkowego oraz przeciwdziałanie unikania i uchylania się od opodatkowania. Ilość i treść informacji przekazywanych organom podatkowym w związku z raportowaniem MDR jest niezbędne do realizacji wskazanego celu, przy czym ich zakres nie pozwala na wyciąganie wniosków dotyczących życia prywatnego podatników i pośredników. Dlatego nawet potencjalne naruszenie tego prawa jest proporcjonalne do wskazanego celu.

Od początku wejścia w życie przepisy dot. raportowania schematów podatkowych (MDR) budzą wiele kontrowersji i wątpliwości. Jedna z nich dotyczy kwestii przekazywania informacji MDR do Szefa KAS przed podmioty które są zobowiązania do zachowywania prawnie chronionej tajemnicy zawodowej (m.in. – radców prawnych, adwokatów i doradców podatkowych).

Regulacje MDR obowiązujące w Polsce – możliwość zwolnienia z tajemnicy zawodowej

Podstawą wdrożenia do polskiego porządku prawnego przepisów MDR była dyrektywa unijna, zatem każde z państw członkowskich UE było związane celem dyrektywy, jednak posiadało swobodę wyboru formy i środków. Polski ustawodawca w zakresie raportowania MDR przez promotorów przewidział dwa rozwiązania podkreślone w objaśnieniach podatkowych wydanych przez MF w dniu 31 stycznia 2019 roku: możliwość skorzystania przez promotora będącego obowiązanym do zachowania tajemnicy zawodowej z uprawnień związanych z zachowaniem tej tajemnicy oraz możliwość skorzystania przez korzystającego z prawa zwolnienia promotora z tajemnicy zawodowej w zakresie danego schematu podatkowego. Wywiązanie się przez promotora z ciążącego na nim obowiązku zaraportowania MDR może przebiegać zatem dwojako: jeżeli nie został on zwolniony z obowiązku zachowania prawnie chronionej tajemnicy zawodowej (wówczas promotor składa do Szefa KAS informację MDR-2,
a właściwą informację MDR-1 do Szefa KAS składa korzystający) bądź jeżeli został zwolniony z obowiązku zachowania prawnie chronionej tajemnicy zawodowej (wówczas promotor składa do Szefa KAS informację MDR-1).

Czy można skutecznie zwolnić z obowiązku zachowanie prawnie chronionej tajemnicy zawodowej?

Możliwość zwolnienia promotora z obowiązku zachowania prawnie chronionej tajemnicy zawodowej przez korzystającego wzbudziła wiele wątpliwości pod kątem zarówno skuteczności takiego działania, jak i pod kątem zgodności takiego rozwiązania z istotą zawodów zaufania publicznego oraz zasadami i wartościami konstytucyjnymi. Dlatego też Krajowa Izba Doradców Podatkowych wniosła do Trybunału Konstytucyjnego skargę na konstytucyjność przepisów MDR w tym zakresie, wskazując że skutkują one naruszeniem tajemnicy zawodowej stanowiącej immanentny element i podstawę wykonywania zawodu zaufania publicznego. Skarga wpłynęła do TK w dniu 30 grudnia 2019 roku i nadano jej sygnaturę K 13/20, lecz sprawa nadal oczekuje na rozstrzygnięcie i wyznaczenie terminu rozprawy. Przede wszystkim KIDP argumentuje że organem uprawnionym do zwolnienia z tajemnicy zawodowej jest wyłącznie sąd w przypadkach określonych w art. 180 § 2 Kodeksu postępowania karnego (gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu). Tym samym korzystający nie może skutecznie zwolnić doradcy podatkowego z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, a obowiązek raportowania MDR przez promotora skutkuje naruszeniem tajemnicy zawodowej stanowiącej kluczowy element i podstawę wykonywania zawodu zaufania publicznego.

Możliwość zwolnienia z tajemnicy zawodowej problematyczne również innych krajach UE

Kontrowersje dotyczące możliwości zwolnienia z prawnie chronionej tajemnicy zawodowej osób wykonujących zawód publicznych pojawiły się również w innych państwa członkowskich UE, m.in. w Belgii. Flamandzka izba adwokacja i zawodowe stowarzyszenie adwokatów rozpoczęły spór z rządem flamandzkim w zakresie ważności określonych przepisów dyrektywy MDR.  Wskutek wniesionej przez nich skargi trybunał Konstytucyjny w Belgii przedstawił pytanie prejudycjalne do TSUE. Wątpliwość dotyczyła belgijskiego rozwiązania polegającego na tym, że jeżeli pośrednik (odpowiednik polskiego promotora) podlega obowiązki zachowania tajemnicy zawodowej to jest on zobowiązany do poinformowania na piśmie pozostałych uczestników bądź podatnika, którzy są następnie zobowiązani do wywiązania się z obowiązku zgłoszenia MDR. Skarżący wskazali że spoczywający na adwokacie obowiązek poinformowania pozostałych uczestników i podatnika na piśmie o niemożliwości wywiązania się z ciążącego na nim obowiązku zgłoszenia narusza tajemnicę zawodową. Poza tym wskazano, że nie jest to działanie konieczne do tego by obowiązek zgłoszenia MDR został wypełniony – klient może sam działać w tym zakresie i następnie złożyć własną informację MDR.

Stanowisko rzecznika generalnego i wyrok TSUE w sprawie belgijskiej

W dniu 5 kwietnia 2002 roku w powyższej sprawie, posiadającej sygnaturę C-694/20 wypowiedział się Rzecznik Generalny TSUE Athanasios Rantos. W swojej opinii wskazał, że sporny przepis dyrektywy MDR w jego ocenie nie narusza prawa do poszanowania życia prywatnego zagwarantowanego w art. 7 Karty praw podstawowych UE pod warunkiem że nazwisko adwokata nie zostanie ujawnione organom podatkowym w ramach wypełniania obowiązku zgłoszenia.  Bardziej restrykcyjne stanowisko zajął jednak TSUE w wyroku z dnia 8 grudnia 2022 roku, sygn. C-694/20. TSUE wskazał że przepis dyrektywy MDR w tym zakresie jest niezgodny z art. 7 Karty praw podstawowych UE. TSUE podkreślił w uzasadnieniu wyroku, że adwokat nie mógłby wypełnić swej misji doradzania, obrony i reprezentacji swego klienta w odpowiedni sposób, a klient ten byłby w konsekwencji pozbawiony praw, które zapewnia mu art. 47 karty, jeżeli adwokat w ramach postępowania sądowego lub jego przygotowywania byłby zobowiązany do współpracy z władzami publicznymi, przekazując im informacje uzyskane w trakcie konsultacji prawnych, jakie miały miejsce w ramach takiego postępowania.

Wyrok TSUE w kontekście polskich przepisów MDR

Wskazany wyrok TSUE jest pierwszym istotnym wyrokiem wskazującym nie tylko na kierunek w jakim przepisy dyrektywy MDR powinny być wdrożone w porządkach prawnych państw członkowskich, ale również wskazującym wprost że wskazany przepis dyrektywy MDR jest nieważny. Może to prowadzić w rezultacie do zmiany dyrektywy, co pociągnie za sobą konieczność nowelizacji również polskich przepisów.  Z uwagi na jego korzystny wydźwięk dla osób wykonujących zawód zaufania publicznego należy mieć nadzieję że zostanie on uwzględniony w praktyce orzeczniczej w Polsce. Również mniej korzystna z pozoru opinia Rzecznika Generalnego niesie kluczową wskazówkę w spornej sprawie – zasady wskazane w Karcie praw podstawowych UE (takie jak prawo do poszanowania życia prywatnego i prawo do rzetelnego procesu) są realizowane dopiero w sytuacji gdy nazwisko adwokata wypełniającego swoje obowiązki w zakresie MDR nie zostanie ujawnione organom podatkowym.  W związku z tym pozostaje nam obecnie oczekiwać na kolejne rozstrzygnięcia TSUE w sprawie MDR oraz na wyznaczenie terminu rozstrzygnięcia skargi konstytucyjnej wniesionej przez KIDP do Trybunału Konstytucyjnego.