👉 Wiceminister Finansów, Pan Jarosław Neneman zapowiedział, że rząd zamierza wprowadzić zmiany w instytucji fundacji rodzinnych. Pomysły te niweczą sens korzystania fundacji rodzinnych w Polsce.

Jako uzasadnienie pomysłu Minister wskazał dbałość o reputację fundacji rodzinnych, ducha ustawy, umowę koalicyjną, reguły przyjaznego państwa (sic!) oraz kilka sugestii co do rzekomej nierówności podatkowej. Argumenty te ledwo maskują apetyty fiskalne resortu.

W wypowiedzi nie ma nic na temat praw nabytych oraz tego, że art.  143 ustawy o fundacji rodzinnej zakłada, że ewentualna ocena funkcjonowania tej instytucji może nastąpić dopiero po upływie 3 lat od jej wprowadzenia.

❗❗ Poniżej krótko zilustruję i skomentuję niektóre pomysły Ministerstwa Finansów.

1. Sprzedaż majątku wniesionego do fundacji rodzinnej będzie zwolniona z podatku dochodowego dopiero po 15 latach od daty nabycia.

Proponowany termin jest tak abstrakcyjny, że trudno to komentować. Nie znam w prawie podatkowym podobnie długiego terminu. Proponowany okres w gospodarce rynkowej to epoka. Przypominam, że fundacja rodzinna służy gromadzeniu i zarządzaniu majątkiem w interesie beneficjentów. Nakładanie „kagańca” w postaci 15-letniego okresu karencji całkowicie niweczy możliwości rozsądnego planowania i zarządzania.

Tu również pojawia się pytanie – po co wnosić nieruchomości do FR, skoro prywatnie po 5 latach można sprzedać je bez PIT. Akumulacji kapitału z pomysłu MF nie będzie.

2. Fundacja rodzinna powinna płacić 19% podatku dochodowego od sprzedaży majątku, ale będzie mogła go odliczyć od podatku (15%) należnego w związku ze świadczeniami na rzecz beneficjentów.

Trzeba zwrócić uwagę, że w takiej sytuacji FR zapłaci podatek od całości przychodu ze sprzedaży majątku, ponieważ zwykle otrzymuje go za darmo, więc nie może rozpoznać kosztu nabycia.

Gdyby sprzedaż nastąpiła z prywatnego majątku, to:

1) w wielu wypadkach po 5 latach można skorzystać ze zwolnienia z PIT,

2) w przypadku opodatkowanej sprzedaży można rozliczyć koszty i zapłacić niższy podatek a następnie uzyskaną cenę darować bliskim bez podatku ( tzw. grupa zero)

⛔ Nikt rozsądny nie wniesie do FR majątku po to, żeby się dotkliwiej opodatkować. Kasujemy zatem FR.

Eksponowany w wypowiedzi wątek zwolnienia z podatku sprzedaży majątku nabytego z zamiarem natychmiastowej sprzedaży przedstawiony został fałszywie. Zwolnienie wynika wprost z ustawy i zostało wielokrotnie potwierdzone w interpretacjach KIS. Odnosi się ono wyłącznie do transakcji obejmujących papiery wartościowe (np. akcje) i udziałów w spółkach. W tym sensie ma ono podobne do zwolnienia z jakiego może korzystają ASI. Wszystkie inne zdarzenia polegające na sprzedaży rzeczy w tym celu nabytej są opodatkowane.

Wbrew twierdzeniom Pana Ministra nie istnieje żaden problem, aby podczas kontroli zbadać okoliczności i ustalić jaki był zamiar podatnika w momencie nabycia. Fiskus zajmował się wielokrotnie z takimi sprawami – choćby badając status podatnika VAT czy oceniając czy podatnik prowadzi działalność gospodarczą.

3. Opodatkowanie dochodów z najmu – zdaniem Pana Ministra zwolnienie podatkowe FR jest niesprawiedliwe, bo jeśli osoba fizyczna oddaje np. nieruchomość w dzierżawę, w ramach tzw. najmu prywatnego płaci od przychodów 8,5 proc. oraz 12,5 proc. podatku.

Przypominam, że ryczałt od przychodów ewidencjonowanych płaci osoba fizyczna, ponieważ uzyskuje bezpośrednie korzyści dla własnego majątku (przychód i w jego konsekwencji dochód). W przypadku FR zwolnienie dotyczy osoby prawnej i to ona odnosi korzyści. Obie sytuacje są zatem nieporównywalne. Tym bardziej, że jeśli FR wypłaci uzyskane zyski osobie fizycznej to zapłaci 15% CIT, od ich wartości.

Jeśli FR miałaby płacić podatek dochodowy od najmu, to nie ma najmniejszego sensu wnosić do niej majątku, ponieważ bardziej się opłaci się najem prywatny.

4. Do FR powinny mieć zastosowanie reguły CFC (Controlled Foreign Corporation)

Nie do końca jest jasne co Pan Minister miał na myśli, ale jeśli rzeczywiście FR ma podlegać regułom CFC, to jej zyski będą opodatkowane na poziomie fundatora i beneficjentów a nie na poziomie FR. Fundacja rodzinna, której działalność z definicji polega na uzyskiwaniu dochodów pasywnych nie będzie prowadziła rzeczywistej działalności gospodarczej, więc zostanie uznana za transparentną podatkowo a jej zyski będą opodatkowane na poziomie beneficjentów. To całkowicie podważa sens zakładania fundacji rodzinnej, ponieważ w istocie rzeczy beneficjenci będą odpowiadać za zobowiązania podatkowe fundacji. Nie ma to nic wspólnego z ograniczeniem ryzyka biznesowego.

5. Beneficjenci powinni płacić daninę solidarnościową

Opisując korzyści związane z funkcjonowaniem fundacji rodzinnej Pan Minister pominął, że FR płaci CIT od wszystkich świadczeń dla beneficjentów, niezależnie od tego czy uzyskuje ona zysk czy nie. Co więcej – w przypadku likwidacji FR również trzeba zapłacić 15% od wartości rynkowej majątku. Jest to swoista cena ułożenia relacji majątkowych dla rodziny na wiele lat, którą akceptują fundatorzy.

Nałożenie daniny solidarnościowej na beneficjentów zniechęci do założenia fundacji.

6. Obowiązek rozwiązania fundacji rodzinnej przez sąd, jeśli będzie ona prowadziła tzw. niedozwoloną działalność gospodarczą (działalność wykraczającą poza dozwolony zakres wskazany w ustawie o fundacji rodzinnej).

Ten pomysł jest całkowicie niezrozumiały. Po pierwsze art. 22 Konstytucji RP gwarantuje wszystkim działalności gospodarczej i tego ograniczenie przywileju może mieć miejsce wyłącznie z uwagi na ważny interes publiczny. Nie dostrzegam takiej przyczyny. Po drugie – co złego w tym, że prowadzi działalność poza ustawowym zakresem, jeśli zapłaci 25% podatku dochodowego?

👉 Podsumowanie

Celem długo wyczekiwanej ustawy o FR polegały na tym, żeby skłonić krajowy biznes do akumulacji kapitału i zapobiegać jego rozdrobnieniu wskutek zmian pokoleniowych. Oczywistą w tym zakresie zachętą są zwolnienia podatkowe. Z uwagi na te ważne kwestie ustawodawca sięgnął po najdalej idący przywilej jakim jest zwolnienie podmiotowe z podatku dochodowego (z podobnego korzystają np. ZUS czy fundusze inwestycyjne).

W świetle powyższego zaskakujące jest zdziwienie Pana Ministra, że podatnicy oraz doradcy podatkowi stosują przywileje przewidziane prawem. Co więcej polityka interpretacyjna KIS w całej rozciągłości potwierdza legalność zwolnień. Warto zatem zapytać o co właściwie chodzi, bo na pewno nie o „reputację fundacji”. Na bazie 30 lat doświadczenia w podatkach twierdzę, że planowane zmiany nie podniosą wpływów do budżetu, reputacja fundacji rodzinnych nie ucierpi (bo ich nie będzie) a rodzinne firmy nadal będą miały problemy z sukcesją i akumulacją kapitału w Polsce, więc skorzystają z fundacji zagranicznych.

W ostatnich dniach w Wykazie prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów opublikowano informację o zamiarze zmian w przepisach regulujących działanie fundacji rodzinnej [FR]. Zapowiedziano mianowicie nałożenie na beneficjentów FR 4% daniny solidarnościowej.

😯 Firmowane przez Jarek Neneman rozwiązania mają rzekomo realizować „ustalenia programowe obecnego rządu dotyczące budowy prostego, przyjaznego i zrozumiałego systemu podatkowego”.

⛔ Muszę powiedzieć, że nie realizują. Ani trochę.

O sprawie pisała m.in. Dziennik Gazeta Prawna, ale jak większość komentatorów nie zauważyła istotnej kwestii.

👉 Przypominam, że w art. 143 ustawy o fundacji rodzinnej zapisano, że Rada Ministrów dokona przeglądu funkcjonowania przepisów ustawy i przedłoży Sejmowi i Senatowi informację o skutkach jej obowiązywania wraz z propozycjami zmian, po upływie 3 lat od dnia jej wejścia w życie.

❗ Przepis ten, w sposób oczywisty, zawiera obietnicę trzyletniej stabilizacji. Oczywiście, można twierdzić inaczej, ale takie podejście nie ma oparcia w prawie.

❗Zwracam uwagę, że art. 143 znajduje się w „Rozdziale 15 Przepisy przejściowe i dostosowujące” czyli następuje po wszystkich „przepisach ustawy”, również tych dotyczących podatków. Skoro ustawa o FR nie wprowadziła daniny solidarnościowej dla beneficjentów, to rozumieć należy, że ów brak opodatkowania wpisuje się w całokształt instytucji fundacji rodzinnej i jako taki w może podlegać ocenie dopiero po wyznaczonym, trzyletnim okresie.

❗Instytucja fundacji rodzinnej to rozległe rozwiązanie systemowe, opierające się nie tylko na ustawie o fundacji rodzinnej, ale również na rozwiązaniach kodeksu cywilnego i kilku ustaw podatkowych. Rozwiązania podatkowe są kręgosłupem tej instytucji.

😤 Moim zdaniem od “PRZYJAZNEGO PAŃSTWA“ można oczekiwać (w kontekście art. 143 ustawy o FR), że ewentualne zmiany zasad funkcjonowania tak ważnej dla biznesów rodzinnych instytucji dokonywane będą nie wcześniej niż po 3 latach ich obowiązywania. Wówczas, w oparciu o pewną perspektywę, można dokonać rzetelnej oceny skutków jej obowiązywania.

😤 Zakładam również, że w ramach „USTALEŃ PROGRAMOWYCH OBECNEGO RZĄDU” ” znajdują się ochrona praw słusznie nabytych. Podejmowanie raptownych, dyktowanych potrzebą chwili (sezon ogórkowy?) decyzji skutkujących gruntowną zmianą instytucji, nie ma nic wspólnego z przyjaznym państwem.

👉 Jeśli Ministerstwo Finansów obawia się oszustw podatkowych, to nic nie stoi nie stoi na przeszkodzie, aby korzystało z istniejących już, i tak bardzo drastycznych, narzędzi.
A fundację rodzinną zostawcie w spokoju ❗

👉 Zdarza się, że po wielu latach, nie pracując już w danej organizacji, członkowie zarządu muszą tłumaczyć się z podjętych decyzji. Niektórzy z nich sprawując powierzoną funkcję prezentują ryzykowną postawę, która uzewnętrznia się w sformułowaniach w stylu „a kto to sprawdzi?”, „nikt /tak się nie robi” i wiele innych.

👉 Łatwe odpowiedzi kończą się, gdy padają szczegółowe pytania o konkretne decyzje i działania. Niestety zdarza się to po wielu latach od podjęcia decyzji. Z tego powodu warto wprowadzić z organizacji mechanizm, który automatycznie powoduje, że organizacja „pamięta” proces podejmowania decyzji. Służą temu procedury zarządzania ryzykiem.

❗ Dziennik Zachodni doniósł ostatnio, że Bumar Łabędy stracił 38 milionów złotych zawierając ze Skarbem Państwa umowę dotyczącą modernizacji 128 czołgów Leopard. Podobno miała ona uchronić pracowników przed zwolnieniami, ale ostatecznie wyrządziła więcej szkody niż pożytku.  Mimo dobrych intencji (mam nadzieję) zarząd stanął w obliczu prokuratorskiego zarzutu, że zawarł w/w umowę  pomimo braku przygotowania i zdolności Spółki do wywiązania się z obowiązków wykonawcy. Menadżerów oskarża się, że swoim zachowaniem wypełnili znamiona przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 3 k.k. i art. 296 § 1a k.k.

❓ Oczywiście nie wiem, czy zarząd pójdzie do więzienia, ale zastanawiam się czy oskarżeni potrafią odeprzeć ewentualny zarzut przekroczenia granic uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Pomocne w tym będzie udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania.

1️⃣ Czy możliwość wystąpienia szkody (ryzyko) było rozpoznane i ocenione pod kątem prawdopodobieństwa i konsekwencji?

2️⃣ Kto konkretnie dokonywał takiej oceny?

3️⃣ Jakie materiały brano pod uwagę przy ocenie ryzyka?

4️⃣ Jak ustalono, gdzie leżą granice uzasadnionego ryzyka gospodarczego?

5️⃣ Jak przebiegał proces podejmowania decyzji?

6️⃣ Jaki przyjęto plan postępowania z ryzykiem?

7️⃣ Gdzie konkretnie w procedurach, opisach stanowisk, zakresach obowiązków, zwyczajach, umowach z osobami trzecimi ryzyko zostało zaadresowane?

8️⃣ Kto odpowiada za zarządzanie danym ryzykiem?

9️⃣ Czy istniejące w organizacji regulacje umożliwiają odszukanie śladu decyzyjnego w odniesieniu do danego ryzyka? Jeśli jesteś menadżerem i potrafisz odpowiedzieć na te pytania w odniesieniu do Twoich decyzji, to gratuluję. Jeśli nie, to wprowadź w spółce system zarządzania ryzykiem.

🔟 Tu zadaj sobie pytanie, którego najbardziej nie chcesz usłyszeć …

💡 Jeśli jesteś menadżerem i potrafisz odpowiedzieć na te pytania w odniesieniu do Twoich decyzji, to gratuluję. Jeśli nie, to wprowadź w spółce system zarządzania ryzykiem.

❓ Czy pozyskanie opinii zewnętrznych doradców, takich jak np. „Ernst Jank” czy „Boston Kąsalting Grub” uwalnia zarząd od odpowiedzialności za podjęte decyzje?

Absolutnie nie ❗

Fotografia – Wojciech Olkuśnik/East News

🔵 Notatki Pana Obajtka ujawnione po jego przesłuchaniu w komisji sejmowej przypomniały mi jak wielu managerów uważa, że „papier to blacha”, która chroni wiadomą część ciała.

👉 W związku z tym polecam uwadze stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie.
„Decyzje zarządu mogą opierać się na analizie problemu dokonanej przez pracowników spółki lub podmioty zewnętrzne, dysponujące konieczną wiedzą specjalistyczną i doświadczeniem. Oczywiste przy tym jest, że samo ➡ powierzenie problemu osobie zajmującej się zawodowo określoną domeną i posiadającej stosowne wykształcenie nie jest jednoznaczne z dochowaniem należytej staranności ⬅ . Członek zarządu, mając bowiem kompetencje do prowadzenia spraw spółki, nie może przerzucać odpowiedzialności za podejmowane decyzje na osobę mu podległą, czy działającą na jego rzecz…”. (wyrok z 11.10.2012 r., I ACa 336/12)

💡 Podsumowując – członek zarządu nie uwolni się od odpowiedzialności przez proste odwołanie się do rekomendacji zewnętrznego podmiotu. Musi również poddać wnioski zewnętrznego eksperta krytycznej analizie i wykazać, że oparcie decyzji na stanowisku eksperta miało logiczny, mieściło się w ramach uzasadnionego ryzyka gospodarczego oraz było lojalne wobec spółki.

🔵 W ostatnim czasie pojawił się wyrok WSA w Gdańsku, który przeczy dotychczasowej linii interpretacyjnej Krajowej Informacji Skarbowej co do opodatkowania podatkiem dochodowym najmu krótkoterminowego wykonywanego przez fundacje rodzinne.

❌ Niekorzystne dla podatników stanowisko Dyrektora KIS opiera się na założeniu, że fundacja rodzinna jest zwolniona z podatku dochodowego tylko w odniesieniu do dochodów z tytułu najmu, który nie ma charakteru krótkoterminowego. Zdaniem organu „działalności polegającej na krótkoterminowym najmie, nie można uznać za mieszczącą się w zakresie określonym w art. 5 ust. 1 pkt 2 ufr (interpretacja z 14 marca 2024 r., sygn. 0111-KDIB1-2.4010.53.2024.1). Organ ponosił, że, że w obrocie prawnym najem charakteryzuje się dużym formalizmem (umowa pisemna, protokół zdawczo-odbiorczy, przestrzeganie regulaminu, kaucja zabezpieczająca itd.). Ponadto, zdaniem KIS dla najmu istotny jest również okres trwania umowy obejmujący dłuższe okresy, gdzie płatność czynszu zwyczajowo następuje miesięcznie, kwartalnie czy rocznie.

❗ ❗ Żaden z argumentów Dyrektora KIS nie ma umocowania w przepisie. Stanowią one klasyczny przykład tzw. prawa powielaczowego, które tworzy nową sytuację prawną bez umocowania w ustawie.

✅ Na szczęście omawiany problem trafił przed oblicze sądu administracyjnego, który stanowczo odrzucił poglądy Dyrektora KIS i stwierdził, że „brak jest podstaw do różnicowania skutków podatkowych najmu i najmu krótkoterminowego w odniesieniu do fundacji rodzinnych, albowiem w art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.r. nie zastrzeżono kryteriów zwyczajowego zawarcia umowy w formie pisemnej, uiszczenia kaucji zabezpieczającej oraz dłuższych okresów czasowych. Wskazany przepis, w którym przewidziano dopuszczalny zakres działalności polegającej również na udostępnianiu mienia do korzystania na innej podstawie niż najem lub dzierżawa potwierdza brak podstaw do wyłączenia z tej działalności krótkoterminowego najmu lokali” (wyrok z 19 czerwca 2024 r., I SA/Gd 219/24).

💡 Po raz kolejny okazało się więc, że nie ma nic bardziej praktycznego niż dobra teoria. Stara zasada lege non distinguente.. (gdy ustawa nie rozróżnia, nie do nas należy rozróżnianie) znalazła zastosowanie w rozumowaniu sądu administracyjnego.

💡 Należy teraz mieć nadzieję, że inna zasada, dotycząca zaufania do praworządnego państwa prawnego znajdzie zastosowanie i spowoduje zmianę dotychczasowej linii interpretacyjnej Krajowej Informacji Skarbowej.

👉 Umów się na darmową, godzinną konsultację!

KIS do niedawna za pomocą interpretacji podatkowych zniechęcał małżonków, aby oboje byli fundatorami fundacji rodzinnych. Interpretacja ta była mocno krytykowana przez ekspertów. Na szczęście ulega ona zmianie, ale zanim o tym napiszę przedstawię krótko dotychczasowe stanowisko organów.

W dotychczasowych interpretacjach twierdzono, że każdy małżonków posiada status fundatora, to w oboje częściowo tracą prawo do zwolnienia z PIT. Wiem co chcecie powiedzieć.. Spróbuję jednak wyjaśnić tok rozumowania organu.

Świadczenia uzyskiwane od fundacji przez fundatora i osoby mu bliskie (tzw. Grupa Zero w podatku od spadków i darowizn) są wolne od podatku dochodowego w takiej proporcji w jakiej wartość mienia wniesionego przez fundatora i osoby bliskie pozostaje do mienia fundacji rodzinnej. Mienie fundacji rodzinnej to majątek pochodzący z wkładów innych osób niż najbliższa rodzina. W praktyce na majątek tworzonych fundacji rodzinnych składają się wkłady osób blisko spokrewnionych. Oznacza to, że nie występuje mienie wniesione przez inne osoby (mienie fundacji rodzinnej). W konsekwencji, istotna dla zwolnienia z PIT, proporcja przypadająca na fundatora wynosi 100% i wszystkie świadczenia na rzecz bliskich mu osób są wolne od podatku.

W wydawanych do niedawna interpretacjach KIS stał jednak na stanowisku, że jeśli fundatorami są oboje małżonkowie, to powyższą proporcję należy obliczać dla każdego z nich, więc siłą faktu nigdy nie wynosiła ona 100%. Przykładowo – jeśli mąż wniósł wkład o wartości 600.000 zł a żona 400.000 zł, to zwolnienie podatkowe dotyczy u każdego z nich odpowiednio 60% i 40% świadczeń otrzymanych od fundacji.

W taki oto sposób KIS przekazał do małżonków komunikat, że lepiej, jeśli tylko jedno z nich będzie fundatorem. Taka interpretacja, wedle której małżeństwa, które wspólnie tworzyły dorobek życia mają wybrać komu przypadnie status fundatora nie ma żadnego aksjologicznego uzasadnienia. Wynika z niej, że jeśli tylko jedno z małżonków będzie fundatorem, to wszyscy bliscy będą cieszyć się zwolnieniem z PIT, ale jeśli drugie z nich uzyska taki status (co jest bardzo logiczne z prawnie), to fiskus częściowo opodatkuje przypadające im świadczeniach.

Na szczęście interpretacja indywidualna dyrektora KIS z 25 czerwca 2024 r., sygn. 0112-KDIL2-1.4011.113.2024.3.JK zmieniła to podejście. Dotyczy ona co prawda indywidualnej sprawy Michała Kwiatkiewicza i jego żony, współzałożycieli firmy YES Biżuteria, ale myślę, że stanowi ona początek trwałej zmiany podejścia.

👉 Umów się na darmową, godzinną konsultację!

🟠 W ostatnich dniach w przestrzeni publicznej pojawiły się wyniki badania „CEE insights from the Future of the Tax Function Survey”¹ przeprowadzonego przez PWC. 

Organizatorom należą się słowa uznania i podziękowania za podjęcie inicjatywy.  

👉 Skoro jednak opublikowano wyniki, to każdy może podjąć indywidualną próbę ich oceny. Postanowiłem skorzystać z możliwości i dodać swoje trzy grosze. 

💡 Z badania wynika, że największym problemem menadżerów, podobnie jak w wielu innych wcześniejszych ankietach, jest inflacja prawa podatkowego.  Aż 79% ankietowanych wskazało, że nadążanie za zmianami to największe wyzwanie. 

❗ Innym ryzykiem podanym przez 21% respondentów jest brak dedykowanego działu podatkowego.  

❗ Na przeciwnym biegunie jest przekonanie menadżerów o prawidłowości wypełniania przez ich organizacje obowiązków podatkowych. Około 90% z nich jest przekonana, że dobrze albo bardzo dobrze wypełniają wymogi przepisów prawa podatkowego i dostarczają prawidłowe wyniki. Aż 88% respondentów jest zdania, że prawidłowo zarządza ryzykiem podatkowym. 

W obliczu niestabilnego systemu podatkowego (a niekiedy także braku działu podatkowego) wydaje się, że menadżerowie mają wyjątkowo dobre samopoczucie co do funkcji podatkowej. 

👉 Moim zdaniem tak wysoki poziom satysfakcji, na tle zidentyfikowanych w badaniu wyzwań, budzi pewne wątpliwości. 

Zmarły niedawno noblista Daniel Kahnemann spośród heurystyk zaburzających naszą ocenę rzeczywistości wskazał na zjawisko, który nazwać można „istnieje tylko to co widzisz”. Obawiam się, że wyniki ankiety ilustrują raczej wewnętrzne przekonanie zarządzających, aniżeli stan rzeczywisty. 

🟠 Jeśli wziąć pod uwagę dane za 2023 r. opublikowane przez Ministerstwo Finansów, z których wynika, że 98% kontroli jest skutecznych, to wydaje się, że dobre samopoczucie wynika raczej subiektywnego przekonania aniżeli z faktów². 

Nie ulega wszak wątpliwości, że ustalenia kontrolne dotyczą również dużych organizacji kierowanych przez wyspecjalizowanych oficerów finansowych. 

👉 Podsumowując – nie przywiązywałbym się zanadto do oficjalnych (nawet jeśli anonimowych) deklaracji o tym, że „podatki mamy pod kontrolą”. 

Jak wiadomo podatki, w przeciwieństwie do śmierci, są co roku bardziej dokuczliwe.

¹ CEE insights from the Future of the Tax Function Survey

² Liczba kontroli podatkowych wzrosła dwukrotnie 

🟠 No i stało się. Prokuratura wszczęła postepowanie w sprawie sprzedaży Lotosu z art. 296 § 3 Kodeksu karnego. Już dawno zapowiadałem, że zarząd nie będzie miał łatwo z takim zarzutem. 

Bardzo mnie ciekawi, jak menadżerowie przekonają oskarżyciela, że dochowali należytej staranności. Sądy wielokrotnie wskazywały, że dla oceny winy w postępowaniu karnym stosuje się standard staranności z Kodeksu spółek handlowych, który wymaga by działania zarządu mieściły się w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego.  

🟠 No i tu przewiduję trudności.  

Granic uzasadnionego ryzyka należy poszukiwać w kontekście celów spółki. Innymi słowy – analiza nie kończy się na ocenie skutków samej umowy, ale musi brać pod uwagę jej wpływ na cele strategiczne, taktyczne i operacyjne jednostki. Te zaś należy interpretować z uwzględnieniem prawa, statutu oraz interesów właścicieli (obowiązek lojalności). 

Często menadżerowie wierzą, że uzyskanie opinii i ekspertyz zwolni ich z odpowiedzialności, upatrując nadziej w treści przepisu, zgodnie z którym członek zarządu, nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny (art. 293 § 3 i 483 § 3 Ksh). 

🟠 Posiadanie opinii i ekspertyz (w których istnienie nie wątpię) nie wystarcza i nie zwalnia automatycznie członków organów z odpowiedzialności.  

Po pierwsze – ich obowiązkiem jest staranność z zbieraniu adekwatnego materiału a nie tylko takiego, który wspiera określoną decyzję. Poszukując informacji należy wykazywać się krytycyzmem i dbać o zaprezentowanie wszystkich punktów widzenia i scenariuszy.  Brak staranności na tym etapie może skutkować odpowiedzialnością prawną. Dopiero należycie zgromadzone materiały mogą być podstawą decyzji biznesowej. 

Po drugie – członkowie organów podejmując decyzję są zobowiązani do zachowania zawodowej staranności. Oznacza to, że muszą samodzielnie i starannie, przeanalizować wszystkie materiały. Podjęcie decyzji wymaga rozważenia całości argumentów za i przeciw oraz ich odpowiedniego udokumentowania. Decyzja ma być podjęta przez zarząd a nie przez doradców. Menadżer musi przeprowadzić samodzielny proces decyzyjny. Żaden papier go od tego nie uwolni. 

🟠 Będzie ciekawie. Nie tylko z naukowego punktu widzenia. 

Praktycznie podczas każdego z dziesiątek spotkań, które odbyłem na temat fundacji rodzinnej klienci wyrażali obawę przed zmianą przepisów np. poprzez dolegliwe opodatkowanie. Wiadomo – przeniesienie majątku na odrębny podmiot to poważna decyzja, tym bardziej że jej odwrócenie może wiązać się z poważnym wydatkiem (podatek od likwidacji). Nikt nie chce „utknąć” w niewygodnej (nieefektywnej) strukturze prawnej z rodzinnym majątkiem.

Co zatem robić? Korzystać z obecnych, obiektywnie bardzo atrakcyjnych, rozwiązań czy poczekać? A może dać sobie z tym spokój? Ja uważam, że należy czym prędzej rejestrować fundację rodzinną. Poniżej postaram się wyjaśnić, dlaczego.

Dlaczego założyć fundację już teraz?

Paradoksalnie jestem przekonany, że możliwość modyfikacji obecnej ustawy powinna skłaniać zainteresowanych do założenia fundacji jak najszybciej.

Po pierwsze – ci, którzy „wejdą do systemu” pod rządami obecnych regulacji mają realną szansę na ochronę praw nabytych (np. poprzez kontynuację zwolnienia w odniesieniu do zysków z wniesionego majątku).

Po drugie – obecnie przekazanie majątku (inaczej niż w innych krajach) do fundacji nie jest opodatkowane. Jeśli miałbym obstawiać, to ten element zmieni się najszybciej.

Po trzecie – jestem pewien, że żadna zmiana nie nastąpi z dnia na dzień, co oznacza, że będzie czas, aby dostosować się do nowej sytuacji.  

Po czwarte – niezakładanie fundacji rodzinnej w wyniku mglistych przeczuć i obaw w zestawieniu z realnymi korzyściami, jakie niesie ona teraz nie wydaje się logiczne. 

Po piąte – dlaczego nie skorzystać teraz z atrakcyjnych rozwiązań? Zasada carpe diem może dotyczyć też podatków. Skoro ustawodawca stawia przed nami okazję, to czemu z niej rezygnować. Ja osobiście nie wierzę w „teorię o pułapce podatkowej”.  

No ale to Wasza decyzja. Ja mogę tylko pomóc ją podjąć.

Ustawodawca chce chronić rodzinny biznes

Czy w ustawie jest zapowiedź zmian?

Pewną wskazówkę co do ewentualnych zmian przepisów zawiera sama ustawa, która zobowiązuje Radę Ministrów do przeglądu funkcjonowania jej przepisów i przedłożenia Sejmowi i Senatowi informacji o skutkach obowiązywania wraz z propozycjami zmian, po upływie 3 lat od dnia jej wejścia w życie (art. 143). Z jednej strony przepis ten pozwala liczyć na trzy lata spokoju, co samo w sobie może pewną zachętą do działania dla niektórych (np. planujących sprzedaż biznesu). Jednak pytanie jest inne – czy wspomniany przepis może być rozumiany jako zapowiedź prawnego Armagedonu? Według mnie nie.

Czy można liczyć na ochronę praw nabytych?

Wskazane w uzasadnieniu ustawy wartości, która ma ona chronić są zbyt istotne, aby w sposób nagły znacząco zmieniać reguły gry. Myślę, że planując byt swojej rodziny, w tym międzypokoleniowy transfer majątku, fundator i beneficjenci mają prawo oczekiwać stabilności a co najmniej odpowiedniego okresu przejściowego, chroniącego ich przed niekorzystnymi modyfikacjami przepisów.

Zasada ochrony praw słusznie nabytych „zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przysługujących jednostce lub innym podmiotom prywatnym występującym w obrocie prawnym. Zasada ochrony praw nabytych zapewnia ochronę praw podmiotowych – zarówno publicznych, jak i prywatnych (wyrok TK – K 5/99). Zasada ta nie ma charakteru absolutnego, prawa nabyte mogą być ograniczane lub znoszone w razie kolizji wartości leżących u ich podstaw z innymi wartościami konstytucyjnymi, którym w danej sytuacji należałoby przyznać pierwszeństwo ochrony (…). Najczęściej odstępstwa od zasady ochrony praw nabytych uzasadniane są potrzebą zapewnienia równowagi budżetowej oraz pogorszeniem sytuacji ekonomicznej państwa”(1).

W podatkach wielokrotnie mieliśmy do czynienia z zachowaniem przez ustawodawcę określonych przywilejów dla podatników, którzy rozpoczęli korzystanie z nich przed zmianą prawa (np. ulgi mieszkaniowe, umowy leasingu i wiele innych). Innymi słowy – w sytuacjach aksjologicznie uzasadnionych prawodawca honorował słusznie i skutecznie nabyte prawa podatników.

Moim zdaniem podane w uzasadnieniu ustawy wartości, którym służyć ma fundacja rodzinna (planowanie międzypokoleniowe, byt rodziny, zapobieganie rozproszeniu majątku) są tak istotne dla obywateli i samego Państwa, że jakakolwiek zmiana musi być poprzedzona poważną dyskusją z zainteresowanymi środowiskami. Jeśli nawet zostanie ona uznana za konieczną w świetle innych wartości konstytucyjnych, to musi zakładać ochronę przed skutkami dla tych, którzy „weszli do systemu” przed zmianą. Można to osiągnąć przez np. poprzez zakaz stosowania pewnych rozwiązań w odniesieniu do fundatora i beneficjentów żyjących w dacie powołania fundacji bądź do majątku wniesionego do niej przed zmianą prawa. Inną, według mnie minimalną, ochroną byłoby wystarczająco długie vacatio legis, umożliwiające rodzinom zaadaptowanie się do zmian. Tak czy inaczej – jestem przekonany, że nic nie stanie się z dnia na dzień.

Co moim zdaniem może się zmienić?

Uważam, że elementów, które w przyszłości mogą ulec zmianie należy poszukiwać w rozwiązaniach obowiązujących w innych krajach w odniesieniu fundacji rodzinnych czy trustów.

W zagranicznych legislacjach można znaleźć podatek przekazania majątku do fundacji. Możliwe jest też opodatkowanie niektórych zysków (zresztą już teraz jest ta w Polsce). Istnieją też rozwiązania wymagające, aby w zarządzaniu fundacją uczestniczył tzw. czynnik zewnętrzny, czyli osoby o niezależnej od fundatora i beneficjentów pozycji zawodowej. W skrajnych sytuacjach (USA) beneficjent nie może zarządzać trustem, bo skutkuje to bardzo niekorzystnym opodatkowaniem. Z pewnością nie da się wykluczyć zmian w zakresie opodatkowania świadczeń przekazywanych beneficjentom.

Nie wydaje mi się jednak, aby realne było opodatkowanie wszystkich zysków generowanych przez fundację rodzinną, które nie są przekazywane do beneficjentów. Taka zmiana zniweczyłaby to istotę fundacji. W gruncie rzeczy jedyną poważną zachętą ekonomiczną do jej utworzenia jest zwolnienie podmiotowe z podatku dochodowego. Może ono podlegać pewnym modyfikacjom, ale jego całkowita likwidacja równałaby się wyrzuceniu fundacji rodzinnej na śmietnik. Moim zdaniem żaden ustawodawca tego nie zrobi.

⁽¹⁾ M. Florczak-Wątor [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, wyd. II, red. P. Tuleja, Warszawa 2023, art. 2. 

👉 Umów się na darmową, godzinną konsultację!

Komisja może działać wobec osób będących w latach 2007-2022 członkami kadry kierowniczej wyższego szczebla (m.in. dyrektorzy, członkowie zarządów, rad nadzorczych i pracownicy podejmujący decyzje mające istotny wpływ na sprawy majątkowe spółki, w tym na jej politykę finansową i operacyjną), które:

• składały oświadczenia woli w imieniu spółki, w szczególności zawierały umowy  lub w związku z zajmowanym stanowiskiem brały udział w podejmowaniu decyzji o złożeniu oświadczenia woli, w tym negocjacjach;
• podejmowały decyzje o zatrudnieniu pracowników lub wyborze kontrahenta w ramach organu spółki;
• dysponowały środkami spółki

i podejmując w/w czynności działały pod wpływem rosyjskim na szkodę interesów Rzeczypospolitej Polskiej.

Mówiąc o „spółce” ustawodawca ma na myśli każdą spółkę, w której, w której Skarb Państwa ma jakąkolwiek ilość udziałów lub akcji (nie ma żadnego progu).

Niezależnie od tego komisja może badać również działania managerów nie zatrudnionych w spółkach, w których uczestniczy Skarb Państwa, jeśli w istotny sposób oddziaływali na bezpieczeństwo wewnętrzne lub godzili w interesy Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie:

• wpływu na środki masowego przekazu;
• rozpowszechniania fałszywych informacji;
• działalności stowarzyszeń lub fundacji;
• działalności związków zawodowych, związków lub organizacji pracodawców;
• funkcjonowania infrastruktury krytycznej;
• funkcjonowania partii politycznych;
• organizacji systemu opieki zdrowotnej, w szczególności zwalczania chorób zakaźnych;
• ochrony granicy państwowej Rzeczypospolitej Polskiej.

W odniesieniu do tych osób nie orzeka się wprawdzie tzw. środków zaradczych (m.in. zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi na okres do 10 lat), lecz informacje o ich aktywności mogą być publikowane w raporcie komisji.

Kryteria oceny są bardzo nieostre. Praktycznie każda aktywność w w/w obszarze może być wzięta pod lupę, jeśli zdaniem komisji zagrażała ona interesom RP. Zwraca uwagę, że również działalność związków pracodawców leży w polu zainteresowania ustawy. W praktyce w każdej tego rodzaju organizacji można znaleźć podmiot, który przez ostatnie 15 lat miał kontakty gospodarcze z podmiotami rosyjskimi bądź z nimi powiązanymi.

Ustawa nie precyzuje o jakie „istotne interesy” chodzi w związku z czym można spodziewać się, że termin ten będzie korzystał z najszerszej możliwej interpretacji obejmując np. obszary gospodarki, finansów,  bankowości, rynku papierów wartościowych, mediów, zatrudnienia a nawet reputacji, kultury czy edukacji. Tak szerokie kompetencje komisji powodują, że praktycznie każdy kto „otarł się” o osoby, podmioty, biznes czy pieniądze związane z Rosją może znaleźć się w zakresie zainteresowania komisji.

Prawdopodobieństwo jest tym większe jeśli wziąć pod uwagę elastyczność pojęcia „rosyjskich wpływów”.  Należy przez nie rozumieć każde działanie prowadzone metodami zarówno prawnie dozwolonymi jak i bezprawnymi zmierzające do wywarcia wpływu na działania spółek lub organów władzy publicznej Rzeczypospolitej Polskiej podejmowane przez:

• osoby będące przedstawicielami władz publicznych Federacji Rosyjskie,
• osoby znane jako bliscy współpracownicy osób będących przedstawicielami władz publicznych Federacji Rosyjskiej w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu,
• osoby powiązane osobiście, organizacyjnie lub finansowo z w/w osobami,
• inne osoby lub podmioty działające na zlecenie w/w osób.

Należy podkreślić, że istnienie „wpływów rosyjskich ” jest niezależne od świadomości oraz możliwości ustalenia przez managera ich istnienia.

Kolejnym niepokojącym elementem jest obowiązek ujawnienia komisji tajemnic przedsiębiorstwa, co na tle tak szerokiego obszaru zainteresowania ustawy biznesem, może powodować istotne konsekwencje – tym bardziej, że członkowie komisji nie mogą być pociągnięci do odpowiedzialności za swoją działalność wchodzącą w zakres sprawowania funkcji w Komisji.