Managerowie podczas spotkań często bagatelizują skutki wprowadzenia do Ksh zasady osądu gospodarczego twierdząc, że ich odpowiedzialność za błędy związane z przekroczeniem uzasadnionego ryzyka gospodarczego jest ubezpieczona za pomocą tzw. polis D&O (Directors and Officers).

🟠 Posiadanie ochrony ubezpieczeniowej jest rzeczą cenną, ale trzeba pamiętać, że tego rodzaju ochrona nie jest absolutna i posiada również wyłączenia. W tym tekście chciałbym zwrócić uwagę na dwie istotne sprawy.

1.     Obrona w postępowaniu karnym

Polisy D&O nie chronią przed odpowiedzialnością karną. W tym zakresie ubezpieczyciel pokrywa wydatki związane z obroną, więc w ewentualnym procesie trzeba dostarczyć pełnomocnikowi argumentów. Wina sprawcy oceniana jest zawsze przez pryzmat standardu staranności, której powinien dochować. Po wejściu w życie art. 293 § 3 oraz 483 § 3 Ksh nie ma wątpliwości, że standard ten wymaga działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego.

W postępowaniu karnym pojawią się pytania związane z zasadą osądu gospodarczego –  jak podejmowano decyzję?, jak oceniano ryzyko? jak badano prawdopodobieństwo niepożądanego zdarzenia?, jak mierzono ewentualne konsekwencje? jakie były korzyści związane z ryzykiem?

 Jeśli w przedsiębiorstwie nie wprowadzono odpowiednich procedur zarządzania ryzykiem, to jak manager wykaże, że działał w jego uzasadnionych granicach czyli, że dołożył wymaganej staranności?

Problem będzie jeszcze większy, jeśli zarzut będzie dotyczył niedopełnienia obowiązku – np. w sytuacji, gdy zaniechano działań zapobiegających szkodzie. Jeśli w organizacji nie ma systemu zarządzania ryzykiem, to trudniej będzie wykazać, że zaniechanie aktywności mieściło się w jego uzasadnionych granicach.

2. Skazanie w procesie karnym

Wyrok skazujący za przestępstwo umyślne wyłącza całkowicie ochronę z polisy D&O. W konsekwencji manager, oprócz nałożonej kary, może ponieść odpowiedzialność  cywilnoprawną. Musi również zwrócić ubezpieczycieowi koszty obrony.

Ktoś powie, że nie popełni przestępstwa umyślnie, więc może spać spokojnie.  Niestety nie jest to takie proste..

W prawie karnym czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi (art. 9 § 1 kk). Druga część przepisu odwołuje się do tzw. zamiaru ewentualnego, w którym wina nie polega na tym, że sprawca świadomie zmierza do popełnia przestępstwa, lecz na tym, że sprawca zdaje sobie sprawę z możliwości jego popełnienia i na to się godzi. Wypisz wymaluj działanie w warunkach ryzyka..

Aby zilustrować kwestię zamiaru ewentualnego proponuję odnieść się do art. 296 kk, który dotyczy wyrządzenia spółce szkody poprzez nadużycie uprawnień bądź niedopełnienie obowiązku przez osoby zarządzające. W kontekście zasady osądu gospodarczego nadużycie uprawnień może polegać na działaniu (np. podpisanie umowy) przekraczającym granice uzasadnionego ryzyka gospodarczego a niedopełnienie obowiązku na zaniechaniu (np. zabezpieczenia łańcucha dostaw) przy jednoczesnym braku oceny ryzyka i braku działań zaradczych, wskutek czego spółka poniosła szkodę.

Umyślność w zamiarze ewentualnym będzie zatem miała miejsce jeśli manager, mając świadomość obowiązku nieprzekraczania granic  uzasadnionego ryzyka, ignoruje konieczność jego oceny i jednocześnie podejmuje działania lub zaniechania, o których wie, że mogą skutkować szkodą dla spółki. Oczywiście przepis wymaga, aby manager godził się na wyrządzenie spółce szkody. Uważam jednak, że sam fakt podjęcia działania w warunkach ryzyka  jest jednoznaczny z akceptacją jego ewentualnych skutków. Zatem, aby uniknąć odpowiedzialność należy wykazać, że niebezpieczeństwo mieściło się w uzasadnionych ramach. Ewentualna linia obrony oparta na tezie, że manager nie wiedział jakie są ryzyka oraz ewentualne szkody a w związku z tym nie można mu przypisać zgody na przestępstwo (szkodę) nie wydaje się najrozsądniejsza.

Zamiar ewentualny trudno odróżnić od winy nieumyślnej i granica pomiędzy nimi jest cienka. Ocena następuje na tle konkretnych okoliczności sprawy i sprowadza się do badania zachowania członka zarządu na tle wymaganego od niego wzorca zachowań.  Managerowie co dzień podejmują decyzje mogące skutkować szkodą dla spółki – np. odraczanie terminu płatności kontrahentowi w trudnej sytuacji, zapłata zaliczki, świadczenia odbiegające od cen rynkowych (zwłaszcza w podmiotach powiązanych), zgoda na nierealny termin wykonania świadczenia, na wygórowana karę umowną, przyjęcie zlecenia bez odpowiednich zasobów, oferowanie zbyt niskiej  ceny itd.

🟠 Moim zdaniem wdrożenie realnego i kompleksowego systemu zarządzania ryzykiem w organizacji może istotnie poprawić pozycję procesową oskarżonego.